活灵魂：“我们的成就已改变了游戏规则”

2. 该二位学者认为，认识—情意—认识—情意是一个连续的锁链。

价值判断判决总是体现一定的价值取向，也是一种价值实现的行为。四、法官对自身需求的价值发现从判决的现象来看，要求法官中立，要求在作出判决的时候不要将个人的态度、价值观带人司法，尤其是判决中，对法官而言，似乎他一般受法律‘约束，{1}204做到价值无涉。

社会一般公平正义民意倾向，是指那些不能被说成是已经发展成熟的完全确定的正义标准或固定的道德信念，{8}452这些观念可能会发展成主流的公平正义价值观念，但就现在而言，由于它是不完全确定的，甚至还可能是与现行的公平正义观念以及具体的法律原则存在冲突。另一方面，法官对于作出判决的小前提的事实认定[2]也是受到社会认知背景[3]、外部法律规制以及法官个人思维机制的影响，在这些影响因素中，固然有客观的因素，但法官最终确定的小前提应当都是其主观选择的结果。二审法院维持原判，理由是：原告与被告是平等的民事主体，原告作为消费者，有权根据自己的实际需要选择是否消费，对是否消费享有充分的自由，被告并没有强迫消费者消费的意图与行动，被告有权处分自己的民事权利，有权决定对某个群体和个人给予优惠，且针对不同的消费群体以不同的价格发出要约，实为适应市场需要，增强竞争而采取的一种促销手段，因此，原告认为被告的广告侵犯了宪法和民法基本原则，属于理解不当，其诉讼请求于法无据。【参考文献】{1}[美]弗里德曼．法律制度[M]．李琼英，林欣，译．北京：中国政法大学出版社，1994.{2}[德]魏德士．法理学[M]丁晓春，吴越，译．北京：法律出版社，2005.{3}[美]艾德华·H·列维．法律推理引论[M]．庄重，译．北京：中国政法大学出版社，2002.{4}[日]谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．王亚新，刘荣军，译．北京：中国政法大学出版社，1996.{5}[日]棚懒孝雄．纠纷的解决与审判制度[M]．王亚新，译．北京：中国政法大学出版社，2004.{6}[美]斯蒂文·J·伯顿．法律的道路及其影响[M]．张芝梅，陈绪刚，译北京：北京大学出版社，2005.{7}李从军．价值体系的历史选择[M]．北京：人民出版社，2004.{8}[美]E·博登海默．法理学—法哲学及其方法[M]．邓正来，姬敬武，译．北京：华夏出版社，1987{9}孔祥俊．法律方法论[M]．北京：人民法院出版社，2006.{10}卓泽渊．法的价值论（第二版）[M]．北京：法律出版社，2006.{11}陈金钊．法治与法律方法[M]．济南：山东人民出版社，2003.{12}孔祥俊．司法理念和裁判方法[M]．北京：法律出版社，2005.{13}[美]约翰·J·博西格诺等．法律之门（第六版）[M]．邓子滨，译．北京：华夏出版社，2002.{14}庞凌．法律原则的识别和适用[J]．法学，2004,(10).{15}[美]约翰·哈特·伊利．民主与不信任—关于司法审查的理论[M]．朱中一，顾运，译．北京：法律出版社，2003.{16}[美]本杰明·卡多佐．司法过程的性质[M]．苏力，译．北京：商务引书馆，1998.{17}陈章龙冲突与构建—社会转型时期的价值观研究[M]．南京：南京师范大学出版社，1997. 进入专题： 判决 价值发现 。如果这种社会公平正义倾向缺乏强有力的令人信服的理由，法官就不应当适用，因为尽管这些社会趋势在某一特定时间可能是极为引人注目的和极为明显的，但它们实际上却有可能只是缺乏坚实理性基础的昙花一现的观点。

值得注意的是，法官对法律中蕴涵的价值的发现，一定要认识到法律尤其是一个具体法律中法律原则所具有的法律价值属性，因为法律原则通常是维系社会存在的最低限度或极具共识的道德要求。如果这样，传统司法理论提出的要求法官只能严格适用法律，做到价值无涉是有其合理性的，因为，只有这样，至少也能保证一定范围内法律和司法的统一性和形式的公正性。如何有效保护人格权益，是当代法律制度面临的新课题。

一些新型的人格权如公开权等，更未涉及。这一逻辑同样适用于人格权。至于法人的名称、名誉等人格权，原则上应当由人格权法加以规定。[24]因而，人格权并不是仅受侵权责任法的保护，还受到合同法等法律的保护。

人格权受到某种限制或克减并不会影响权利人的主体资格，只会影响民事主体的具体人身利益而已。我国民法学界担忧的是，《侵权责任法》已经在相关法条中规定了大量人格权保护的救济规则，如《侵权责任法》第２条在全面列举所保护的权利范围时，共列举了１８项权利，其中近半数被列举的权利是人格权。

[7]参见［美］理查德·Ｃ．托克因顿、阿丽塔·Ｌ．艾伦：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等编译，中国民主法制出版社２００４年版，第２７—３７页。当然，人格权法的规定，与诸如物权、知识产权法的规定，在侧重上可能有所区别。[17]笔者认为，人格权应当与主体制度相分离，作为民事权利的一种类型而在分则中加以规定。法国于１９７０年７月１７日颁布法令，在其民法典第９条中规定：任何人均享有私生活受到尊重的权利。

所谓权能，也称为权利的作用或功能。这不仅是我国长期以来司法经验的总结，也是我国法律保护受害人的需要，具有中国特色。虽然事后救济也可以起到保护私权的作用，但民众同样关注法律究竟赋予了何种类型的权利以及各权利的具体类型和内容。例如，《德国基本法》将人格尊严保护规定为法律的基本原则，并通过一般人格权等法律技术，对民法上的争议发挥间接乃至直接的影响。

此外，对人格权进行限制的法律规则应当由人格权法加以规定，如对公众人物人格权的限制、人格权权利不得滥用等。例如，在名誉权与舆论监督发生冲突的情况下，人格权法中可规定公众人物的概念，对公众人物的名誉权作必要的限制，其在内容上就相当于是对免责条款的内容作了更为细化的规定。

正是在这个意义上，只有制定内容全面的人格权法，才能更充分地体现私权行使和保护的需求。[15]这种看法虽然不无道理，但其在以下几个方面仍然值得商榷。

[22]类型化使权利内涵更为清晰。[3]因此，在当代民法中，人格权的地位已经越来越凸显，形成了与财产权相对立的权利体系和制度，并相较而言更加重要。笔者曾经在多年前呼吁在民法典中将人格权独立成编，[1]但关于人格权独立成编的理由，尚有一些余论，在此提出以供讨论和参考。法律的发展，应当主动回应这些经济、社会需求，而不是固守既有规则，回避这些问题。或认为人格权与人格制度不可分离，因此应在民法总则中对人格权加以规定，以凸显其应有的重要价值，体现其与作为民事主体的人的不可分离性。在我国已成为世界第二大经济体、物质财富有相当的积累、人民生活有明显改善的情况下，我国民事立法不仅需要为市场经济奠定基本框架和规则，还要承担人文关怀这一更高目标，[5]实现人的全面发展。

新中国成立以后，伴随着人民当家作主制度的建立，公民个人的政治地位获得尊重，但几千年的封建传统仍然没有从根本上得以消除，以至于在文化大革命期间，对人性的摧残和人格的忽视都达到了无以复加的地步。这在很大程度上是因为人格权作为一种新型的权利，在对其进行确认、保护、行使的过程中可能会与既有的权利发生冲突，如实践中常见的人格权与财产权、隐私与新闻自由、名誉权与舆论监督等的冲突。

（５）当代民法典本身应有的逻辑结构决定了人格权法必然以独立的形式出现于民法典之中。显然，这些对人格权权能规定的目的，是侵权责任法所无法实现的。

这种发展趋势对整个民法的体系正在产生重大影响，并引起民法学者对重新构建民法体系加以反思。而将人格权置于民法总则中加以规定，容易与侵权责任法脱节。

正是因为一些新型人格权不断产生以及其在民法中的重要性日益凸显，人格权独立成编越来越有合理性。其他国家也相继通过法典化乃至再法典化的过程或者通过判例的发展，强化对人格权的保护。例如，当生命权与隐私权发生冲突时，应当优先保护生命权。采用后一种思路，其实就是法律并不详细列举各种人格权的类型及其权能，而在权利受损害的情况下将其交给法官通过自由裁量加以解决。

作为保护民事权利的基本法律，民法在此方面应主动承担其应有的责任。具体来说，这可以从如下四个方面加以分析。

人格权是现代社会最容易受到侵害的权利。例如，苏永钦教授曾经从形式方面的六项规则和实体方面的六项规则对人格权独立成编的必要性提出了质疑。

个人信息资料保护的重心在于限制对个人信息资料的搜集和利用。四、独立成编的人格权法并不与《侵权责任法》相冲突《侵权责任法》已经颁行并将成为未来民法典独立一编的现实，对人格权独立成编必然产生一定的影响。

五、人格权独立成编符合我国民法典制定的整体思路１９８６年《民法通则》作为我国重要的基本民事法律，已经为未来民法典的制定构建了框架和体系，特别是其关于人格权规定的体系、条文数量、排列方式所形成的立法经验值得我们重视。因为在整个民法之中，最直接最充分地体现对人的尊重和保护的，正是人格权法。立法者是将侵权责任法和人格权法分别独立成编来考虑的，而并没有以侵权责任法代替人格权法的意图。据统计，目前已有５亿网民、４０００万个博客，在一些博客中确实存在着披露隐私、毁损名誉等内容。

３．从权利的冲突及其解决来看，侵权责任法无法替代人格权法的功能人格权在行使过程中常常与其他权利发生冲突。原则上具体人格权的确认及其类型等规定，不应在总则编中加以规定。

[5]王利明：《民法的人文关怀》，《中国社会科学》２０１１年第４期。２．从权能的角度来看，侵权责任法也无法确认每一种人格权的具体作用《侵权责任法》虽然列举了８项人格权，但没有也不可能进一步规范各种权利的具体权能。

在规范财产权利和财产流转时，除了要维持既有的财产权体系之外，还应增加独立成编的人格权制度和侵权责任制度，以弘扬人文关怀精神。[13]参见［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社２００４年版，第１４１－１４２页。